申请人不服被申请人2019年9月12日作出慈市监处〔2019〕996号行政处罚决定的行政行为，于2019年11月8日向本机关申请行政复议。本机关依法受理并进行了审理。本案现已审理终结。

申请人称：涉案行政处罚决定认定事实不清、适用法律法规错误、裁量畸重。理由如下：一、案涉交易系消费者在自己的手机上通过第三方公司的微信小程序完成的，申请人仅为其提供业务推广工作，不存在任何网络销售行为。本案中，消费者系通过“某购”微信小程序进行案涉交易行为，在该小程序中的商品选购、下单订购、收货验收甚至退货（如有）均是由消费者通过自己的手机完成的。而“某购”微信小程序是由杭州某有限公司（第三方公司曾用名）开发的，且该小程序中显示的商品种类、数量、对话框以及所谓“店铺名称”均是由第三方公司进行设置和命名。因此，申请人对该小程序中体现的包括对话框和“店铺名称”中出现申请人店名的情况也没有权限进行变更。在本案中，申请人的工作仅仅是向消费者推广“某购”小程序，在消费者购买商品后获得一定比例的推广费，上述“店铺名称”仅仅是为计算通过第三方公司小程序发生的交易，其推广服务费应支付给申请人还是其他推广服务提供者之用。申请人没有开发运营“某购”小程序，更没有能力开发和运营该小程序，因此不存在任何网络销售行为。二、案涉交易的双方是消费者与第三方公司，申请人不接触任何“金钱流”与“货物流”，故应从客观事实出发认定第三方公司为经营者，而非根据主观理解判断申请人为经营者。案涉交易形式上是典型的买卖合同，其中卖方为第三方公司，买方为消费者。第三方公司通过微信小程序展示商品，对潜在消费者发出要约，而消费者在挑选后确认订购，完成承诺。据此，买卖合同的要约与承诺均在第三方公司与消费者之间进行，申请人并没有参加其中的任何环节。此外，本案中的交易是消费者通过易宝支付（支付渠道）直接将价款支付给第三方公司，而第三方公司通过自己位于义乌的仓库直接将商品寄送给消费者，申请人同样没有接触任何的“金钱流”与“货物流”。故此，案涉行政处罚决定所依据的事实认定显然存在错误。三、第三方公司拥有网络销售第三类医疗器械的资格，故案涉交易并未损害消费者的利益和市场秩序，且申请人的店铺中不存在任何第三类医疗器械，更不存在销售第三类医疗器械的行为。本案中，在案涉交易发生之时第三方公司完全具有网络销售第三类医疗器械的资格，故消费者通过申请人的介绍推广，在第三方公司微信小程序上购买第三类医疗器械，其购买的是正规的、经过医疗器械注册的产品，并不侵害消费者的合法权益，也不损害市场秩序。此外，根据行政处罚决定书查明的事实，申请人的店铺中也不存在任何第三类医疗器械，故申请人也不存在任何销售第三类医疗器械的行为。四、截止被调查之日，申请人通过推广案涉小程序仅产生了一笔交易，即便认定案涉交易的主体是申请人，该行为也显著轻微，不应受到行政处罚。申请人系成立于2019年的个人独资企业，日常营业额十分有限，截至被调查之日，通过案涉小程序的推广服务实际上仅仅成功产生了本案中的一笔交易，从该笔交易中也仅仅获得了12元的服务费。在被申请人于2019年7月15日到现场检查时，申请人积极主动配合检查，此后也及时联系了第三方公司对微信小程序中可能会让消费者误以为该小程序经营者是申请人的内容进行了更正。因此，退一步讲，申请人即使存在违法行为，其违法行为也显著轻微，申请人及时进行了纠正且该行为没有造成危害后果。根据《行政处罚法》第二十七条第二款的规定“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”，故申请人的行为也不应受到行政处罚。综上，请求撤销慈市监处〔2019〕996号行政处罚决定书。

被申请人称：2019年7月15日，被申请人对申请人的店进行现场检查。经询问，店内员工告知执法人员可以通过微信小程序“某购”购买角膜接触镜等第三类医疗器械。在申请人店里，执法人员通过员工指导找到“某购”小程序，在输入该店店长手机号码后进入到“某购”页面，执法人员在现场完成了一款“可俪兰茵洛月抛1片装”隐形眼镜的挑选、下单过程。因申请人无《医疗器械经营许可证》，涉嫌违反《医疗器械网络销售监督管理办法》第七条第一款的规定，被申请人于2019年7月22日正式立案。经调查查明：2019年6月13日，一名消费者在申请人店铺内通过其员工指导，从“某购”小程序中购买过隐形眼镜，而申请人从该笔交易中获得12元收入。消费者通过申请人店长手机号进入到“某购”平台，页面显著位置显示的也是申请人店铺的名称，同时申请人给消费者提供验光、售后服务并从中获利，被申请人认为申请人的行为已构成从事医疗器械网络销售，违反了《医疗器械网络销售监督管理办法》第七条第一款的规定。根据《医疗器械网络销售监督管理办法》第三十八条、《医疗器械监督管理条例》第六十三条第一款第(三)项的规定，决定处罚如下：没收违法所得12元，并处50000元罚款。9月12日，被申请人作出行政处罚决定书并送达。申请人在店内给消费者验光并以自己的名义协助其购买产品，已构成从事第三类医疗器械网络销售，而且被调查的消费者也认为其购买的隐形眼镜就是来自于申请人。同时，本案第三方公司也证实已将购买前的产品咨询、验光、推广和售后均授权给申请人，申请人协助销售后收取费用，故被申请人认为本案事实清楚，定性正确。被申请人认为申请人这种人为割裂销售和售后的行为不利于保护消费者的权益和监管单位对其的监管，破坏市场秩序。第三类医疗器械是最高级别的医疗器械，对人体具有潜在性危险，需要采取特别措施严格控制管理以保证其安全，故申请人的违法行为并不属于情节轻微，被申请人对申请人处罚时已考虑其违法行为系首次发生，已给予了从轻处罚，故被申请人请求驳回申请人的申请。

经审理查明：申请人系个人独资企业，于2019年1月8日取得《营业执照》，未取得医疗器械经营许可和医疗器械生产许可。2019年7月15日，被申请人对申请人营业场所进行现场检查，其执法人员通过输入申请人员工提供的申请人店长手机号码，登陆名称为“某购”的微信小程序后，即显示名称为“慈溪某眼镜店”的店铺首页。该店铺首页陈列的商品包括隐形眼镜、护理液、润眼液、伴侣盒、眼部护理、框架眼镜等。选中商品，点击立即购买并输入收货地址等信息后，弹出“慈溪某眼镜店 确认通过某某某的邀请在慈溪某眼镜店购买吗？”以及“取消”“确认”的文字提示，继续点击“确认”，即可购买相应商品。至被申请人现场检查之日止，申请人通过“某购”微信小程序于2019年6月13日发生销售订单一笔，销售商品为“博士伦清朗一日水润高清日抛30片装”隐形眼镜片和“海昌she润眼液15ml”护理液，货值金额为140元。上述订单系由第三方公司发货并收取货款，申请人违法所得12元。另查明，根据《总局关于发布医疗器械分类目录的公告》（国家食品药品监督管理总局公告2017年第104号），接触镜（俗称隐形眼镜）及接触镜护理产品属于第三类医疗器械。7月22日，被申请人决定立案。9月4日，被申请人作出慈市监先告〔2019〕3852号行政处罚事先告知书并于当日送达申请人，告知了其拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据以及陈述申辩的权利。申请人在法定期限内未提出陈述、申辩的要求。9月12日，被申请人作出慈市监处〔2019〕996号行政处罚决定书，认定申请人未取得医疗器械经营许可从事第三类医疗器械网络销售的行为，违反了《医疗器械网络销售监督管理办法》第七条第一款的规定，同时认定申请人的违法行为系首次发生属于《宁波市行政处罚自由裁量权行使规则》第十一条第（三）项应当从轻处罚的情形，并依据《医疗器械网络销售监督管理办法》第三十八条、《医疗器械监督管理条例》第六十三条第一款第（三）项的规定，决定对申请人没收违法所得12元，并处罚款50000元。

另查明，“某购”微信小程序系第三方公司推出。该公司依法持有《营业执照》、《医疗器械经营许可证》和《互联网药品信息服务资格证书》，但在“某购”微信小程序及相关主页面未展示该公司名称和资质等信息。2019年4月15日，第三方公司（甲方）与申请人（乙方）签订《小程序系统推广业务分成协议》，双方约定：“责任与义务：乙方代表甲方推广小程序业务，并协助甲方教导客户如何实际操作小程序的初步使用，乙方发展的客户资源并产生在小程序上的消费后甲方给予乙方一定推广费用。具体细则如下：1.小程序上所有商品都由甲方提供并且发货，乙方只提供传播推广作用不得自行销售。2.甲方按照商品金额每笔支付给乙方一定推广费用（具体按照小程序实际商品推广金额为准）。3.乙方仅做为甲方小程序推广渠道，门店所有脱离小程序的自行销售行为与甲方无关。”同年4月30日，双方又签订《授权书》，约定：“兹授权慈溪市某眼镜店为本区域内《某商城联盟》代理单位，授权期间内，享有产品咨询、验光、推广、售后服务等权限。”“有效期：2019年4月30日至2020年4月30日。”

以上事实，有申请人提供的行政复议申请书、慈市监处〔2019〕996号行政处罚决定书、申请人营业执照及投资人身份证复印件、浙江镜小二网络科技有限公司营业执照、医疗器械经营许可证、互联网药品信息服务资格证书、镜易购小程序订单截图和销售出库单，被申请人提供的行政复议答辩书、立案审批表、现场笔录、现场照片证据单、调查笔录（黄光友、徐超杰、王岳伍各一份）、申请人营业执照及投资人身份证复印件、浙江镜小二网络科技有限公司营业执照、医疗器械经营许可证、互联网药品信息服务资格证书、镜易购小程序订单截图和销售出库单、分账明细截图、小程序系统推广业务分成协议》、《授权书》、行政处罚决定审批表、慈市监先告〔2019〕3852号行政处罚事先告知书、慈市监处〔2019〕996号行政处罚决定书、送达回证等证据证实。

本机关认为：根据《医疗器械网络销售监督管理办法》第三条“县级以上地方食品药品监督管理部门负责本行政区域内医疗器械网络销售的监督管理”以及《中共慈溪市委慈溪市人民政府关于印发慈溪市机构改革方案的通知》（慈党〔2019〕4号）有关规定，被申请人作为我市食品药品监督管理部门具有对医疗器械网络销售监督管理的法定职责。《医疗器械网络销售监督管理办法》第七条第一款、第三款规定：“从事医疗器械网络销售的企业应当是依法取得医疗器械生产许可、经营许可或者办理备案的医疗器械经营企业。法律法规规定不需要办理许可或者备案的除外。持有人委托开展医疗器械网络销售的，应当评估确认受托方的合法资质、销售条件、技术水平和质量管理能力，对网络销售过程和质量控制进行指导和监督，对网络销售的医疗器械质量负责。”根据以上规定和本案案情，本案争议的焦点是通过“某购”微信小程序实施涉案销售隐形眼镜及护理液等第三类医疗器械的行为是否属于申请人实施的销售行为。《网络交易管理办法》第三条第一款规定，网络商品交易是指通过互联网（含移动互联网）销售商品或者提供服务的经营活动。本案中，根据被申请人提供的“某购”微信小程序购买商品操作流程、未取得医疗器械经营许可和生产许可等相关证据可以确认，消费者购买涉案商品的渠道系申请人提供的“某购”微信小程序，且通过申请人手机号码登陆该小程序；该小程序首页显示的是申请人企业名称，确认是否购买商品的文字提示亦明示消费者系从申请人处购买。根据申请人实施的上述行为特点，其已构成网络销售行为。申请人关于其仅为第三方公司提供业务推广，未接触任何“现金流”与“货物流”，因而不属于销售行为的主张，该主张所依据的相关事实体现的是申请人与第三方公司之间的内部关系，并不能以此否定申请人实施涉案第三类医疗器械网络销售的行为。据此，被申请人认定申请人不具备合法资质实施第三类医疗器械网络销售行为，事实清楚，证据充分。《医疗器械网络销售监督管理办法》第三十八条规定：“违反本办法规定，未取得医疗器械经营许可从事网络第三类医疗器械销售的，依照《医疗器械监督管理条例》第六十三条的规定予以处罚；未取得第二类医疗器械经营备案凭证从事网络第二类医疗器械销售的，依照《医疗器械监督管理条例》第六十五条的规定予以处罚。”《医疗器械监督管理条例》第六十三条第一款规定：“有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得、违法生产经营的医疗器械和用于违法生产经营的工具、设备、原材料等物品；违法生产经营的医疗器械货值金额不足1万元的，并处5万元以上10万元以下罚款；货值金额1万元以上的，并处货值金额10倍以上20倍以下罚款；情节严重的，5年内不受理相关责任人及企业提出的医疗器械许可申请：.……（三）未经许可从事第三类医疗器械经营活动的。”本案中，被申请人结合申请人违法行为的性质、违法经营货值金额、首次违法行为等情节罚款5万元，系在法定幅度范围内从轻处罚，并无不当。被申请人作出涉案处罚决定，履行了受案、调查、告知、决定、送达、期限等法定程序，程序合法。综上，被申请人作出涉案行政处罚决定事实清楚，证据充分，适用依据正确，程序合法，内容适当。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条的规定，决定如下：

维持被申请人作出慈市监处〔2019〕996号行政处罚决定的行政行为。

对本决定不服的，可以在接到本复议决定书之日起15日内依法向慈溪市人民法院提起行政诉讼。