申请人不服被申请人作出编号慈公（附）行罚决字[2020]02918号行政处罚决定的行政行为，于2020年10月19日向本机关申请行政复议。因行政复议申请材料不齐全，表述不清楚，申请人按照本机关的要求进行了补正。本机关于2020年11月2日依法受理并进行了审理。本案现已审理终结。

申请人称：涉案土地承包经营权于1991年10月5日由叶某调换给叶某国（申请人之弟）。申请人受叶某国一家委托全权管理。第三人于2018年4月始采取种植树木的方式侵占涉案土地，经申请人及村干部多次沟通，要求其移除树木、排除妨碍、归还土地，均未果。申请人只能委托他人于2020年7月13日将涉案土地上的树木移除，后第三人向被申请人报案，在案件受理后尚未开展调查情况下，第三人于7月26日再次以种植树木的方式侵占同一块土地。被申请人于9月11日出具慈公（附）行罚决字[2020]02918号行政处罚决定。申请人认为慈公（附）行罚决字[2020]02918号行政处罚决定存在认定事实不清、处罚决定证据不充分、适用法律错误、处罚明显不当、未按法定程序执法的问题。一、被申请人认定主要事实不清。1、申请人不存在故意损毁他人财物之意，申请人的行为完全为排除妨碍、恢复原状的维权行为。涉案土地承包经营权于1991年10月5日由叶某调换给叶某国（申请人之弟）。申请人受叶某国一家委托全权管理。2018年4月始，未经叶某国允许，第三人擅自在涉案土地栽种50棵左右枇杷树，经申请人多番沟通及村干部调解，第三人陆续卖掉栽种的枇杷树。截至2020年7月13日涉案土地仍余12株枇杷树未移除。申请人移除树木，系行使排除妨碍、恢复土地原状的权利，申请人为此支出1500元的移除费用，此费用应由第三人承担，且第三人侵占他人土地两年多，理应予以赔偿土地损失。被申请人接到报案后，对上述客观事实予以忽略，仅凭第三人单方之词作出处罚决定，即使组织调解过程中也始终单方认定第三人的损失。2、处罚决定书查明“因土地纠纷”与事实不符。第三人非涉案土地承包经营权人也非调换土地经营权合同主体，与涉案土地无任何关系。涉案土地权属清晰明确，并不存在土地纠纷，第三人的行为实属恶意侵占，是故意为之的侵权行为。3、处罚决定书查明“被砍树价值人民币2460元”与事实不符。根据当地种植户的估价，每株市场价20元左右，远达不到被申请人认定的每株200元多。被申请人所称的“经慈溪市价格认定中心认定”，但该认定的时间、过程、结果和依据从未向申请人出示或告知。鉴于价格认定过程申请人不知情，无法核实认定的实物依据即申请人于2020年7月13日在涉案土地上移除的树木。申请人对这个认定结果无法认可。据申请人掌握的信息，移除的树木并未当场封存，后续也未经申请人确认。《中华人民共和国治安管理处罚法》第八十九条第一款、第二款规定“公安机关办理治安案件，对与案件有关的需要作为证据的物品，可以扣押；对被侵害人或者善意第三人合法占有的财产，不得扣押，应当予以登记。对与案件无关的物品，不得扣押。对扣押的物品，应当会同在场见证人和被扣押物品持有人查点清楚，当场开列清单一式二份，由调查人员、见证人和持有人签名或者盖章，一份交给持有人，另一份附卷备查。”申请人要求复议过程对被申请人提供的价格认定中心定价的依据进行核实。二、被申请人处罚决定依据不充分。1、本案无证据证明申请人存在“故意损毁”的主观恶意。相反，从案件背景资料，村干部证人证言均能充分证明申请人完全处于合法维权之心。第三人侵占土地在先，申请人移除树木在后，移除行为属于事出有因，移除是为保护土地完整性。2、移除树木价值2460元证据不充分。本案现场未对移除树木作封存，定价部门也从未至涉案土地现场测量树枝中间部分直径，申请人有理由认为认定方式不客观、不真实，证明树木价值的证据仅依据这样的认定结果显然不能令人信服。三、被申请人出具的处罚决定适用法律错误，本案情形不符合治安管理处罚法第四十九条规定。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十九条对申请人作出处罚。该条规定违法行为的构成之必要条件是“故意损毁”，且受保护的“公私财物”应为合法，申请人移除树木行为不具备法定要件。申请人的行为是为了排除妨碍、恢复被侵占土地的原状，是合法的维权行为，且申请人自行移除的行为也是不得已而为之。申请人自始至终并无“故意损毁”之意。叶士垦以种植农作物的方式强行侵占他人土地的违法目的，其种植物是违法行为的工具，不应受法律保护。四、被申请人行政处罚明显不当。1、申请人行为系合法维权行为，不属于《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十九条规定情形。2、申请人移除树木、排除妨碍的方式适当。3、侵占人第三人应承担移除树木造成的全部损失。第三人恶意侵占土地多年，其拒绝自行移除即应承担后续申请人代为移除的后果，包括移除过程中为确保土地完整性造成的不可避免的树木损失。4、被申请人未对第三人违法侵占土地行为予以处理，仅对申请人作出处罚，不合法、明显不当、不公。第三人的行为明显违法，侵害他人合法物权，被申请人依法予以处理。5、被申请人涉嫌倾向性执法，严重不当、不公。7月13日移除树木后，第三人于7月26日以同样的种植树木的方式再次侵占他人土地，申请人采取报警措施，警方口头批评了第三人的侵权行为。在实际处理过程中，被申请人只强调对方树苗受损，完全无视第三人侵权的事实。被申请人对申请人维护自身合法权益报警不予处理，被申请人作为行政执法部门存在严重片面、不公。五、被申请人未按法定程序执法。1、被申请人未依法听取申请人的陈述和申辩。2、被申请人执法顺序颠倒。7月21日被申请人拟定的赔偿书已生成，但到7月27日却让申请人送相关证据（包括“调地协议书”、“调地情况说明书”、“委托书”），后于8月3日、8月7日，被申请人叫砍树小工等去补笔录。前述事实为被申请人查明事实、出具处罚决定的依据，应在受理报案后及时调查取证，被申请人执法顺序颠倒。3、7月17日，第三人已扬言已知道附海派出所要判申请人赔钱了，并在7月26日在涉案土地相同位置再次以种植树木方式进行侵占，申请人直到9月才被告知处罚之事，但对方却已早在被申请人调查取证之前便已知晓。4、被申请人因申请人申辩涉嫌加重处罚。自第三人报案始，一直要求申请人在其7月便已出具的赔偿书中签字确认，后又多次要求申请人接受其不公正的调解方案，期间申请人因执法不公多次向被申请人作申辩，被申请人不予理会。申请人认为依法有权享有陈述和申辩的权利，对于不公正的执法结果有权予以拒绝。申请人因申辩维权而被加重处罚的嫌疑无法消除。综上，请求撤销被申请人作出的慈公（附）行罚决字[2020]02918号行政处罚决定书。

被申请人答复称：2020年7月13日9时41分，我局附海派出所接110指挥中心指令称：附海镇东海村南塘自己种的树被人砍了。接指令后，附海派出所民警赴现场处置。经受案调查：2020年7月13日上午，因土地纠纷，申请人雇人把第三人种植在附海镇东海村南塘申请人家门口附近的枇杷树、无花果树砍掉，经慈溪市价格认证中心认定，被砍果树价值2460元。2020年9月11日我局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十九条之规定，对申请人作出行政拘留五日的行政处罚，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十一条第（三）项之规定，对叶婉仙不执行行政拘留。以上事实有申请人的陈述和申辩；第三人、叶某=、叶某能、朱某、王某、吴某、余某、韩某等人的陈述；慈溪市价格认证中心价格认定结论书；现场照片等证据予以证实。我局认为：首先，申请人故意毁坏公私财物的事实清楚，证据确实、充分。申请人自述雇小工将叶士垦种在地上的枇杷树砍掉，吴某、余某、韩某亦证实受雇于申请人砍枇杷树。申请人自称为了维护土地权益人的合法权益，移除树木，以依法行使排除妨碍、恢复土地原状的权利，但其雇佣工人直接从根部将果树砍断，其主观上具有毁坏果树效用的故意，且客观上亦造成了叶士垦枇杷树、无花果树损毁的事实，应当认定为故意毁坏公私财物。其次，我局作出行政处罚决定程序正当。我局在办理该案过程中，及时受理案件，依法延长办案期限，对涉案财物及时进行价格鉴定，并将鉴定结果告知双方当事人。作出行政处罚决定前，我局依法履行告知程序，充分听取了申请人的陈述和申辩，经复核后在法定办案期限内作出行政处罚决定。最后，我局作出行政处罚决定量罚适当，申请人未经第三人同意，擅自雇人砍伐果树，造成第三人财物损毁，我局依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十九条，对申请人处以行政拘留五日的行政处罚决定并无不妥，申请人所称因申辩维权而被加重处罚的情况并不存在。综上所述，我局认为对申请人作出的慈公（附）行罚决字[2020]02918号行政处罚决定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当。请求予以维持。

第三人未提出陈述意见。

经审理查明：申请人及第三人均住在附海镇东海村南塘。第三人在附海镇东海村南塘申请人家门口附近种植枇杷树、无花果树。2020年7月13日上午，申请人在附海镇东海村南塘其家门口附近与第三人因砍树发生纠纷。申请人认为第三人种植树木的土地系其弟弟叶某国所有，遂雇人砍掉了第三人所种植的枇杷树12棵、无花果树2棵。同日9时41分，被申请人附海派出所接到第三人报案，第三人称其在附海镇东海村南塘18号种的树被人砍了，要求予以处理。被申请人于当日受案并进行了调查。7月15日，慈溪市价格认证中心出具慈认字〔2020〕334号价格认定结论书，认定涉案被损坏果树价格为2460元。7月20日，被申请人作出慈公（附）鉴通字[2020]00010号鉴定意见通知书，告知申请人及第三人鉴定意见以及提出重新鉴定的权利，但申请人拒绝签收。8月12日，被申请人决定延长办案期限。9月11日，被申请人制作行政处罚告知笔录，告知了申请人拟对其作出行政处罚决定的事实、理由、依据以及陈述、申辩的权利。申请人未提出陈述和申辩。同日，被申请人认定申请人故意损毁公私财物事实成立，遂根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十九条之规定，作出慈公（附）行罚决字[2020]02918号行政处罚决定，决定给予申请人行政拘留五日的行政处罚，由于申请人已满七十周岁，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十一条第（三）项之规定，对申请人不送拘留所执行。同日，被申请人将上述行政处罚决定书送达申请人和第三人。

以上事实有申请人提供的行政复议申请书、慈公（附）行罚决字[2020]02918号行政处罚决定书、身份证复印件，被申请人提供的行政复议答复书、慈公（附）受案字[2020]00496号受案登记表、受案回执、询问笔录、延长办案期限审批表、慈认字〔2020〕334号价格认定结论书、慈公（附）鉴通字[2020]00010号鉴定意见通知书、行政处罚告知笔录、慈公（附）行罚决字[2020]02918号行政处罚决定书及送达回执等证据证实。

本机关认为: 根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条、第七条的规定，被申请人具有对本行政区域内违反治安管理的行为进行调查处理的法定职权。《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十九条规定：盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意损毁公私财物的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十一条第（三）项规定：违反治安管理行为人有下列情形之一，依照本法应当给予行政拘留处罚的，不执行行政拘留处罚：……（三）70周岁以上的；……

本案中，各方当事人对申请人将第三人种植的树木砍掉的事实均无异议，争议的焦点主要在于申请人在权属有争议的土地上将第三人所种植的树木砍掉的行为是否属于维护自己合法权益的排除妨碍行为。从本案现有证据看，申请人客观上实施了损毁公私财物的行为，不论申请人或申请人弟弟叶士国是否对争议土地拥有权属，其目的正当性不能阻却行为违法性，第三人应通过合法途径理性主张权利。被申请人对上述事实认定清楚，证据充分。被申请人对申请人处以行政拘留五日不送拘留所执行，系根据申请人的违法情节在法律规定的法定处罚种类和幅度内作出，适用法律准确，处罚并无不当。被申请人接到报案后作出受案、调查取证、鉴定、延期、决定、送达等程序符合规定。综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条的规定，决定如下：

维持被申请人2020年9月11日作出慈公（附）行罚决字[2020]02918号行政处罚决定的行政行为。