申请人不服被申请人作出浙慈卫医罚〔2021〕0426号行政处罚决定书的行政行为，于2021年9月2日向本机关申请行政复议，并申请行政复议申请受理前调解。同日，本机关向被申请人送达了《行政复议申请受理前调解通知》。因受理前调解不成，本机关于2021年10月2日依法受理并进行了审理。本案现已审理终结。

经审理查明：申请人系个体工商户，现有营业执照于2019年5月31日取得，营业执照载明：个体工商户，证载经营范围为美容、美甲、美睫、健康信息咨询、保健按摩服务、化妆品零售。2021年6月2日，被申请人对申请人上述经营场所进行现场检查，发现其正在营业，内有名称为“依恋女神玫瑰金”的仪器一台，铭牌上显示的型号为“YS-606”，仪器操作界面显示“脂肪雕刻大师、微波、负压”字样。根据被申请人提供的询问笔录、现场照片等证据，申请人于2020年12月25日开始至被检查发现之日未取得《卫生许可证》在涉案经营场所开展生活美容服务；在未取得《医疗机构执业许可证》的情况下，自2021年1月26日起使用“依恋女神玫瑰金”仪器为消费者提供医疗美容服务，共计收费5736元。8月13日，被申请人对申请人作出浙慈卫医罚告〔2021〕0426号《行政处罚事先告知书》，告知了拟对其作出行政处罚决定的事实、理由、依据以及陈述申辩和听证的权利。8月18日，申请人以“依恋女神玫瑰金”不属于医疗美容仪器、《使用说明书》未显示有微波工作原理为由提出了陈述申辩，并提供了型号为YS-002的依恋女神美容仪的《检验报告》、《医疗器械产品分类界定登记表》、《使用说明书》。8月20日，被申请人复核后认定，涉案的“依恋女神玫瑰金”仪器铭牌上显示的型号是“YS-606”，仪器操作界面显示“脂肪雕刻大师、微波、负压”，而当事人提供的依恋女神仪器的《使用说明书》、《检验报告》均显示仪器型号是YS-002，《使用说明书》显示仪器操作界面为“依恋女神、能量头、负压”，因此当事人提交的《使用说明书》、《检验报告》与本案的“依恋女神玫瑰金”仪器无关；根据《医疗美容项目分级管理目录》，当事人使用以微波为原理的“依恋女神玫瑰金”仪器为顾客开展减肥的行为属于医疗美容行为，该行为与使用的仪器是否为医疗器械无必然联系。被申请人根据以上复核情况，对申请人提出的陈述申辩理由未予采信。8月25日，被申请人对申请人作出浙慈卫医罚〔2021〕0426号行政处罚决定书。该处罚决定书认定申请人未取得《医疗机构执业许可证》开展医疗美容服务的行为违反《医疗美容服务管理办法》第二十三条、《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第三十八条第一款的规定，构成未取得《医疗机构执业许可证》擅自开展医疗美容服务的违法行为，并结合《宁波市行政处罚自由裁量权行使规则》第十一条第（三）项的规定，决定对申请人没收违法所得5736元，没收“依恋女神玫瑰金”仪器一台，从轻处罚款50000元；认定申请人未取得《卫生许可证》违反《公共场所卫生管理条例》第四条、第八条，《公共场所卫生管理条例实施细则》第二十二条第二款的规定，构成未取得《卫生许可证》擅自营业的违法行为，并结合《浙江省卫生行政处罚自由裁量基准办法》、《宁波市行政处罚自由裁量权行使规则》第十一条第（三）项、第（六）项的规定，决定对申请人予以警告，从轻处罚款5000元。8月26日，被申请人将上述行政处罚决定书送达申请人。

以上事实有申请人提供的行政复议申请书、营业执照及负责人身份证复印件、浙慈卫医罚〔2021〕0426号行政处罚决定书、检验报告，被申请人提供的行政复议答复书、浙慈卫医罚〔2021〕0426号行政处罚决定书、现场照片、询问笔录、送达回执、浙慈卫医罚告〔2021〕0426号行政处罚事先告知书、卫生行政执法事项审批表等证据证实。

本机关认为：《医疗美容服务管理办法》第四条规定，县级以上地方人民政府卫生行政部门（含中医药行政管理部门，下同）负责本行政区域内医疗美容服务监督管理工作。《公共场所卫生管理条例》第十条规定，各级卫生防疫机构负责管辖范围内的公共场所卫生监督工作。《公共场所卫生管理条例实施细则》第三条第二款规定，县级以上地方各级人民政府卫生行政部门负责本行政区域的公共场所卫生监督管理工作。根据以上规定，被申请人作为本市卫生健康主管部门具有对辖区内医疗美容服务行为和公共场所卫生实施监督管理的法定职责。

《医疗美容项目分级管理目录》（卫办医政发〔2009〕220号）规定：“三、美容皮肤科项目（暂不分级）……（二）有创治疗项目：（1）物理治疗：冷冻，电外科治疗（高频电治疗，电解，电灼治疗等），微波治疗，粉刺挤压，微针（Microneedle）治疗，其他针对皮肤病损或缺陷的物理治疗。”本案中，申请人使用“依恋女神玫瑰金”仪器为顾客开展减肥服务，该仪器以微波为工作原理，故涉案行为属于医疗美容服务。《医疗美容服务管理办法》第二十三条规定，任何单位和个人，未取得《医疗机构执业许可证》并经登记机关核准开展医疗美容诊疗科目，不得开展医疗美容服务。该法第三十九条规定，未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。《基本医疗卫生与健康促进法》第九十九条第一款规定，违反本法规定，未取得医疗机构执业许可证擅自执业的，由县级以上人民政府卫生健康主管部门责令停止执业活动，没收违法所得和药品、医疗器械，并处违法所得五倍以上二十倍以下的罚款，违法所得不足一万元的，按一万元计算。本案中，申请人在未取得《医疗机构执业许可证》的情况下，于2021年1月25日开始擅自开展医疗美容服务，属于未经批准擅自开办医疗机构行医，被申请人对上述事实认定清楚，证据充分。根据《宁波市行政处罚自由裁量权行使规则》第十一条第（三）项的规定，未曾发生过相同违法行为的，行政处罚实施机关应当依法从轻处罚。本案中，涉案处罚决定对申请人未经批准擅自开办医疗机构行医的违法行为予以没收违法所得5736元和“依恋女神玫瑰金”仪器1台，从轻处罚款人民币50000元，系在法律规定的处罚种类和幅度内作出，适用法律正确，处理并无不当。《公共场所卫生管理条例》第十四条第一款第（四）项规定，未取得“卫生许可证”，擅自营业的单位或者个人，卫生防疫机构可以根据情节轻重，给予警告、罚款、停业整顿、吊销“卫生许可证”的行政处罚。《公共场所卫生管理条例实施细则》第三十五条第一款规定：“对未依法取得公共场所卫生许可证擅自营业的,由县级以上地方人民政府卫生行政部门责令限期改正,给予警告,并处以五百元以上五千元以下罚款；有下列情形之一的，处以五千元以上三万元以下罚款：……（二）擅自营业时间在三个月以上的；……”本案中，申请人在未取得《卫生许可证》的情况下，于2020年12月25日开始至2021年6月2日被检查发现之日开展美容服务，属于在未取得《卫生许可证》的情况下擅自营业5个月以上，不足6个月，被申请人对上述事实认定清楚，证据充分。被申请人结合《浙江省卫生行政处罚自由裁量基准办法》、《宁波市行政处罚自由裁量权行使规则》第十一条第（三）项和第（六）项的规定，对其未依法取得公共场所卫生许可证擅自营业的违法行为作出警告和从轻处罚款5000元的行政处罚决定亦无不妥。此外，被申请人作出涉案处罚决定履行了受案、调查、告知、决定、送达等法定程序，程序合法。综上，被申请人作出涉案行政处罚决定事实清楚，证据充分，适用依据正确，程序合法，处理适当。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条规定，决定如下：

维持被申请人2021年8月25日作出浙慈卫医罚〔2021〕 0426号行政处罚决定书的行政行为。